[置业指南] 期房转让如何规避法律风险?

记者从不少购房者来信中发现，期房转让中对可能出现的法律问题不明，一直是令众多欲购买期房者签合同时内心发怵的问题。以下摘录金世永业律师事务所上海分所赵建高律师对这一问题较为周详的看法，以飨读者。 - 我爱上海每一天0 K  o. W9 S, L

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( [, E7 H* t: i/ s! c$ S4 s8 j0 y- W上海论坛,上海人论坛,上海时尚,上海美食,上海地图,shanghai bbs　　期房转让的概念 - 我爱上海每一天$ S0 U# n! f$ `7 F, x$ B
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  期房是指开发商从取得商品房预售许可证开始至取得房地产权证（大产证）止，在这一期间的商品房称为期房，消费者在这一阶段购买商品房时应签预售合同。本文所说的期房转让的期间还包括至购房者办理好房产证（小产证）之前，这一段期间购房者把房屋再次转让的行为。
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2 ]9 T. Z. W9 o4 e, m6 G　　期房转让合法性分析
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  期房转让使得一部分投资商在短期内获得利益，从而带动了房产市场的发展，但由于一些投资客的投机，也扰乱了整个房地产市场的秩序，引起了购房市民的恐慌，产生了负面影响。因此一些地方相继出台了期房限制转让的政策，那么期房转让究竟是否合法呢？
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5 U$ B  X7 j# g5 d. Q+ P上海365论坛  根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条规定：未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让。我国合同法第五十二条第五项也规定：“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同是无效的合同，而《中华人民共和国城市房地产管理法》是全国人民代表大会常务委员会通过的，是属于法的效力等级中的法律。按照逻辑推理期房转让也就自然无效。但是按照这样的逻辑思路就会得出《中华人民共和国城市房地产管理法》是一部自相矛盾法律的结论，因为该法第四十四条规定，商品房预售应当符合下列条件： www.ala365.com3 I/ _& Q& d; G3 z

) A4 S! u8 _- g3 I& C/ D  g3 |上海365论坛 － bbs.ala365.com  （一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书； ) _- |0 K/ ~  K1 j6 \
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  （二）持有建设工程规划许可证； - 我爱上海每一天. a% Y# p; ]  v

5 p- {# v- U- ]) O上海365论坛 － bbs.ala365.com  （三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的２５％以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期； 上海365论坛 － bbs.ala365.com; x3 I5 X# N( x6 l2 F9 |! [

$ c! X8 O, @. I5 I2 [上海365论坛  （四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。 www.ala365.com8 P. x$ A7 U: H6 Z$ i, a, K, o

$ v5 ^1 k) \$ s9 S  商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。
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  这就是说该法第四十四条的规定是允许在建过程中的房屋（没有房地产权证）进行交易的，这岂不是自相矛盾吗？在现实生活中也有同样的困惑，因为期房能不能买卖，不同的地方政策又各不相同，有的地方允许而有的地方又不允许。其实期房转让问题在１９９５年１月１日生效实施的《中华人民共和国城市房地产管理法》中就已经作出了规定，但这只不过是一个授权性规定而已。该法第四十五条规定：商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。但时至今日，近１０年的时间国务院也没有出台这方面的规定，致使至今还没有一部全国性的行政法规来操作期房买卖问题。这不能不说是我国立法的滞后，但从《中华人民共和国城市房地产管理法》规定的本意来看，是准许期房交易的，只是把交易的具体程序、方法等授权给国务院来具体实施而已。根据法理学的一般原理，只要是法律和行政法规没有禁止的，公民便可以选择作为或不作为。因此公民（包括法人和其他组织）有权利进行期房转让，而且此种期房转让行为是合法的。
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) r) a& k" t7 g3 i& U( o. a上海365论坛 － bbs.ala365.com　　“期房限转”政策分析
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) X( C; a6 b/ z! d2 l# S3 y上海论坛,上海人论坛,上海时尚,上海美食,上海地图,shanghai bbs  上海、南京、浙江等曾相继出台期房限制转让的政策，以限制购房中的短期炒作行为。下面以２００４年４月２０日，上海市政府发布的《上海市人民政府关于预售商品房转让问题的决定》（俗称“期房限转”政策）为例作一分析。 ! D5 A& _& o# V( \/ v; Q, Y
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  该决定是由上海市政府制定颁布的根据我国《立法法》第七十三条的规定：省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。地方政府规章可以就下列事项作出规定： 4 _5 z. y; m9 V5 @

6 M) `! B. R0 b  j上海365论坛  （一）为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项； - 我爱上海每一天" o% e5 X$ c( K# N% k
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  （二）属于本行政区域的具体行政管理事项。 ' }3 b# T% N% N8 c4 H# k
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  因此，根据该规定不难看出“期房限转”属于地方政府规章，主要是对本行政区域的房地产市场进行调控管理。其效力明显低于全国人大及常委会制定的法律和国务院制定的行政法规。该决定只是限制居住性质房屋的期房转让，而不涉及其他性质的商品房的期房转让。该决定规定：除商品住房外的其他商品房在未竣工并取得房地产权证前，预购人进行转让的，可以按规定办理预售商品房转让的预告登记。这一决定也从侧面说明了期房本身是可以转让的，只是由于居住性质的房屋关系到绝大多数人的生活和社会的稳定，为此政府从房地场市场健康稳定发展和社会稳定的角度出发，用行政手段来调控房地场市场的秩序。